时间: 2024-06-07 14:50:58 | 作者: 华体会登录手机版最新
在数字经济的大环境、大背景下，新经济、新零售焕发出蓬勃生机，各个传统行业领域也出现了新的增长点。企业在此大潮中，针对特许经营这一传统的商业模式，需要在新环境中及时作出调整商业策略，完善各项管理制度，建立企业风险预警机制，做好法律整体合规工作。
本团队曾在近几年内办理了近百起的特许经营合同纠纷案件，无论是诉讼还是仲裁程序，均发现了一些新的变化和趋势，在此做一个归纳总结，抛砖引玉，与各位法律人分享。
对于“”和“特许经营”这两个概念，一般认为没有区别。“特许经营”是《商业特许经营管理条例》（下称《条例》）中的法律概念，而“”则更偏向商业领域的概念。
从法院审理特许经营纠纷所涉主体的基本情况，结合本团队处理此类案件的司法实务经验来看，特许经营项目所涉及的行业以餐饮为主，其中主要包含餐馆、饮品店、外卖等品牌的招商加盟；少数涉及美容保健、商超及食品销售、教育、快递、服装饰品等领域。由此可见，虽然特许经营作为一种商业模式，可适用于各行各业，但相较而言，餐饮行业的特许经营活动更为普遍和活跃，从事餐饮服务的市场主体更愿意通过特许经营的方式，推广自身品牌及经营模式，由此引发的纠纷也相对较多。
关于特许经营的概念，《条例》做了明确规定，指的是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
《条例》作为行政法规施行于2007年，至今已经有十余年时间。虽然法律有一定的滞后性，是社会规范的底线，但是毕竟在这一领域中的各个行业加快速度进行发展，对于《条例》当下是否能全面、充分、有效地对该商业模式进行规制，个人还是持保留意见。必须要格外注意的是，这里的特许经营，准确的说是商业特许经营，不同于PPP中的基础设施特许经营，后者指的是政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或公共服务。
《条例》第三条规定的概念，涉及到三层意思：首先，经营资源包括了注册商标、企业标志、专利、专有技术等，这个“等”字是开放性而不是封闭性的；其次，合同的形式，必须要以书面的形式，把拥有的经营资源许可给其他经营者使用，被特许人在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用；最后，特许人的范围是特定的，必须是企业，企业以外的其他单位和个人作为特许人签订的合同无效。《条例》中虽然有很多条款是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定，但是这一条是比较明确的，违反将导致合同无效的法律后果。
特许经营类型根据特许权的内容可大致分为两种，一种是产品分销特许经营，以饮料罐装为例，对被特许人所从事的生产经营活动并不作严格的规定；另一种是经营模式的特许经营，这种模式下的加盟店需遵守特许人规定的品质衡量准则、经营方针，特许人为被特许人提供培训、广告、研究开发等支持。
根据特许双方的构成，又可大致分为四种，包括制造商与批发商，例如可口可乐；制造商与零售商，例如汽车制造商制定分销商；批发商与零售商，例如计算机商店、药店等；零售商与零售商，例如餐饮店，许可人本身就从事这一行业的零售服务。
根据授权许可方法不一样也能够直接进行分类。第一种是单体特许，就是一对一单店模式，这一模式的优点是控制性比较强，缺点是一对一的成本投入加大，要消耗大量的时间和成本去经营。第二种是区域开发特许，不同于通常说的“区域代理”，这里指的是特许人许可被特许人，在某一区域内自行开设规定数量的加盟店，而不是再许可他人开设加盟店。只有在达到一定要求之后，可以由特许人、被特许人以及第三方签订加盟店的三方协议。第三种是二级特许，就是我们所说的“区域代理”，区域代理合同划定区域后，被特许人可以在区域中开设门店和招募代理商。实践中的区域代理，其实就是二级特许和区域开发特许结合在一起，既可以开设自营店也可以开设加盟店。第四种是代理特许，在法律上就是一个代理关系，即特许人的所有业务都外包给被特许人，包括前期的招商、提供指导、培训、咨询、监督和支持等。
在威科先行·法律信息库平台（域名：上以“2020.1-2021.7”为时间范围，以“特许经营合同纠纷”为案由，共检索到裁判文书10132份。其中，80.18%系一审判决书，18.09%系二审判决书，只有1.08%系再审文书。上述数据说明全国各地法院审理的特许经营合同纠纷相关案件中，绝大多数止步于一审，一审法院在特许经营合同纠纷问题解决中发挥了巨大作用。
由图可见，特许经营合同纠纷案件最大多分布在发生在江浙沪广等经济相对发达的东部沿海地区，并呈现由东南至西北逐渐递减的分布态势。其中以广东省、上海市、江苏省、北京市、山东省、浙江省等六地法院作出的裁判文书数量为最，均占比全国法院裁判文书总数量5%以上。广东省数量最多，比例高达16.22%，自2020.1至2021.7共检索得裁判文书1629例。内蒙古自治区、青海省、贵州省、西藏自治区等西北地区数量较为稀少。
根据前述案件当事人统计结果，86.58%的案件涉诉主体都是自然人，只有13.33%为法人及其他组织，还有0.09%是个体工商户。法院审理的特许经营合同纠纷案件中，主要以被特许人起诉特许人为主，特许人起诉被特许人的案件只占少数。究其原因主要在于，在特许经营合同关系中，特许人与被特许人的地位实质不平等，特许人往往在合同关系中占据主导地位，合同双方信息不对称、特许人对被特许人的经营资源单向输出、特许人对经营模式的强控制权等因素，导致特许人与被特许人之间的合同利益更容易冲突，双方之间的法律问题更容易激化。
特许经营合同纠纷案件标的额以50万元以下（含50万元）为主，占比89.72%；标的额达50-100万元的案件仅占比5.44%；标的额达100-500万元的仅占比3.84%；标的额在500万元以上的仅占比1%。
从案件裁判结果来看，调解+撤诉的案件占比42.79%；一审全部/部分支持的案件占比25.03%；一审驳回全部诉请的占比3.06%；二审维持原判的占比11.01%；二审改判的占比1.86%。由此，一审判决结果很大程度上决定了案件最终走向，一审判决的重要性应当引起涉诉当事人的重视。
我们以两个案例展开，讨论企业涉及的知识产权保护，同时也关注被特许人在业务开展过程中的利益，因为被特许人在信息获取等方面往往处于弱势。
该案中，百度在线年，商标局认定百度在线公司的“百度”商标为驰名商标；2010年，深圳亿百度餐饮管理有限公司取得“亿百度”商标专用权，其法定代表人开设了百度烤肉直营店，并以特许经营的形式发展数百家百度烤肉店。
2013年，百度公司起诉，深圳市中级人民法院判决深圳亿百度公司及其百度烤肉加盟店侵犯了百度公司的商标权并构成不正当竞争行为。这说明特许人与被特许人均有可能承担侵权的风险。2019年深圳亿百度公司不服判决，提起上诉，广东省高级人民法院认为上述请求与理由均不能成立，不予支持。
后被告又向最高院启动再审程序。最高院再审认为，深圳亿百度公司和孙璐明最初以“百度”为字号，有“跟百度网站齐名”的不良目的，且该行为不仅涉及到商标侵权，还涉及不正当竞争，因为不正当竞争是一个兜底，违反市场净秩序，侵害经营者和消费的人的合法权益，且行为具有不当性或可责性，导致消费者产生混淆，就应当承担对应的责任。对公司来说，百度公司成立了一个完备的知识产权保护体系，而就被告而言，没有专业的人员为其提供法律合规指导，以“搭便车”方式盲目发展特许经营体系，最终承担停止侵权及赔偿相应的损失的败诉法律后果。
“茶颜观色”商标注册得比较早，被告的该枚商标是从第三方转让而来，在获得注册商标后看到茶颜悦色卖得很火，就以同样的装潢装饰、相似的宣传资料如集点卡等进行特许经营活动。茶颜悦色就此提起了诉讼，起诉的事由并不是商标侵权，而是以不正当竞争纠纷作为案由，最终胜诉。这也说明企业在经营过程中，应对不正当竞争行为引起足够关注。
作出该案一审判决的长沙市天心区人民法院认为，经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等均属于反不正当竞争法所保护的装潢。而原告使用的门头店招、室内标语、室内海报等元素经过持续宣传和使用，与原告茶饮产生了紧密的联系，为有一定影响的装潢；但是饮料杯图案存在时常变化的情形，不具有稳定性，不能纳入反不正当竞争法的装潢保护范围。最终法院认定茶颜观色的企业存在侵权。由此我们大家可以看出，反法中的装潢保护范围必须要有一定的知名度和稳定性。
以案例为切入点，接下来简要介绍企业知识产权保护体系的构建，分为商标保护、版权保护、专利权保护以及竞争法保护。
商标、商号等属于企业的特许经营资源，如前所述《条例》中的“等”是开放性的规定，具体还包括了原创家装设计风格设计图、logo设计图、运营手册、技术秘密、食品配方、经营技术、商业机密、使用在先有一定知名度的未注册商标等，均属于特许经营资源，一定要通过各种法定途径进行相对有效保护。
不少被特许人之前并不了解特许经营的具体规定，导致在诉讼或仲裁过程中，认为商标未注册就属于不具有特许经营资源，并以此提出要求解除特许经营合同，这是不充分的认识。北京高院和上海高院在发布的指导意见中，都认可了在先使用并具有一定影响的未注册商标，可作为特许经营资源，只是上海高院还要求具有知识产权属性。
另外，品牌、商标与注册商标的区别，我们在实务中也应当着重关注。不少特许人与被特许人签订的合同上写明的是品牌，但品牌并不是一个法律概念，更倾向于一个市场概念。未注册商标也能作为经营资源使用的，但使用的后果就是他人可能先行进行注册，自身作为“权利人”受到限制。使用注册商标也会存在风险，一种是没有按照注册的样式使用，一些企业会觉得注册的商标不够好看，随意地调整改动；另一种是没有按照合同约定授权范围使用，或者没有经过授权使用了注册商标。
关于版权保护，企业的合规过程中，对版权涉及的作品类型需要我们来关注。企业在对外宣传时，涉及的视频、文字、图形，以及门店的设计、管理软件系统等，都是属于著作权法保护的作品。
版权保护有其优势，我国《商标法》规定，商标注册不得损害他人合法在先权利。通过版权登记，可以有效禁止他人未经企业同意，将作品申请为商标。明确版权归属，快捷、有效地举证。版权登记的渠道比较开放，登记周期快，一般1-3个月就能完成。
实务中，部分经营快销品的企业，为了可以快速占领市场，在此过程中追求快速，在商标尚未注册成功、也不符合两店一年的要求的情况下就开展特许加盟活动。虽然不符合行政法规的要求，但是从商业市场需求的角度来看，这样的决策也有一定的合理性，而此时通过版权登记的方式，对商业标识进行登记，将会更加快速有效。
在专利权方面，企业有几率存在三种类型的风险：第一是未经特许人许可的第三人实施其专利；第二是第三人假冒特许人专利；第三是被特许人侵犯特许人的专利权的行为。
这一案例中的江苏健康宝健康公司以特许经营的方式对外销售和宣传，构成制造、销售和许诺销售侵犯他人专利权的产品。涉及的赔偿数额，因为当事人没有提交证据证明实际损失和侵权获利，因此考虑涉案专利的类型、侵犯权利的行为性质、侵权情节与主观故意程度、被诉侵权产品的市场售价、销售范围等，按照法定赔偿的标准予以判赔。需要我们来关注的是，若发生专利侵权，企业因为其加盟门店众多、涉及地域较广，其需要承担的法律后果也将更加严重。
竞争法保护的保护，主要涉及《反不正当竞争法》第八条以及《条例》第十七条，在不少特许经营案件中，最终要不要解除合同，法院或仲裁机构在审理过程中，会关注是不是真的存在违法宣传的行为。
另外，《条例》第二十一条规定，特许人应进行信息公开披露；第二十二条规定了信息披露的详细的细节内容；第二十三条规定了不进行披露的后果。这些都是企业在合规过程中要关注的内容。
《条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或提供虚假信息的，被许可人可以解除特许经营合同。《条例》第二十二条规定的被披露内容信息较多，涵盖面广。虽根据法院裁判观点，隐瞒有关信息或提供虚假信息并不必然导致合同解除，但作为特许人，针对信息公开披露问题仍应引起重视，在特许经营合同签订前，向被特许人充分披露有关信息，并留存披露证据，如采取要求被特许人签订披露信息查收或确认函等形式。
另外，特许人还应注意签约过程中的广告宣传限度问题。如果特许人过分宣传，甚至使用虚假的、不符合实际情况的宣传内容，那么非常有可能面临工商的行政处罚。至于攀附他人商誉的宣传行为，还可能为我们自己所带来“不正当竞争”的风险。
而在向被特许人进行信息披露的同时，特许人应当维护好自身的核心商业机密。比如将披露信息、经营要求、特许经营操作手册等内容作为合同的附件或者另立合同予以确认，让协议更具可操作性；有必须要披露而又可能涉及商业机密的内容时，要求被特许人签署《保密协议》等。
作为企业，应当格外的重视签约、履约、解约过程中所涉合同、文书、运营证据等资料的留存，用于证明双方在签订合同过程中的协商、披露过程，以及在履行合同过程中的经营资源的输出。实务中，因企业内部人员交接导致诉讼中无法举证的，将可能对企业非常不利。
《条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术上的支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”第八条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当对所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”
上述两条规定，涉及到“两店一年”及商业特许经营备案，被不少案件被特许援引，作为主张解除特许经营合同的依据。实务中，无论是法院还是仲裁委，基本观点一致。最高人民法院《关于不具备“拥有至少2个直营店且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》（民三他字第18号）精确指出，该条款规定属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不必然导致其与他人签订的特许经营合同无效。北京市高级人民法院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第七条也做了类似规定。因此，关于“两店一年”、备案及信息披露的规定，一般认为属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，即便特许人在订立特许加盟合同时不符合上述规定，亦不会必然导致合同无效或解除。
《条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。可见，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内，享有无条件的法定解除权。从该条款的立法目的来看，是为避免被特许人在经营资源、信息等处于相对弱势的情况下盲目缔约，赋予了被特许人一定期限内的“冷静期”。
从目前裁判观点来看，全国不一样的地区的法院对特许经营合同签订后，被特许人在冷静期内单方解除权合理期限的认定，分为三种主流判决思路：
1、以是否实际使用特许人的经营资源，作为“冷静期”合理期限是否届满的界限，如上海地区部分法院； 2、以单方解除权行使的时间距合同签订时间时长来判断，如广州地区部分法院； 3、对“冷静期”期限的认定综合衡量特许人及被特许人的利益进行考量，具体体现在同时考量前述1、2因素，作出综合判断，此判决思路高度依赖法官的自由裁量权，因此较容易出现同一地区不同的法院，做出对冷静期的认定有所差异的不同判决。
特许人是否实际利用特许人的经营资源，是判断该“一定期限”是不是合理的考量因素之一，但并不等于只要被特许人未实际利用特许人的经营资源，其就可以行使单方解除权，否则不符合利益平衡原则。
关于该问题，北京市西城区人民法院认为区域代理合同与单店合同存在区别，应当予以区分。就区域代理合同，虽然被特许人因其自身原因并未实际开店经营，但在被特许的区域，特许人的经营资源已经被占用的，判决将无法支持其退费的请求。
综上所述，企业组织特许经营活动，知识产权保护尤为关键。只有建立完善的知识产权体系，才能合法开展经营活动，避免在经营活动中发生侵权纠纷，同时也保证与被特许人之间的特许经营合同能够正常履行。而在履行特许经营合同过程中，企业也应当全面履行合同，依约输出特许经营资源，保障区域代理商和加盟门店的正常经营活动。
执业领域：科技、电信、网络法，网络安全与数据合规，电子商务、网络不正当竞争及反垄断法律合规。
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